24.01.2017

Обзор последних изменений в Предпринимательский кодекс Республики Казахстан

Законом Республики Казахстан 28 декабря 2016 года № 34-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции и государственной поддержки жилищного строительства» были внесены следующие изменения в антимонопольное законодательство Казахстана:

В части общественно значимых рынков (глава 11-1 Предпринимательского кодекса):

1) вместо ранее действовавшего института регулируемых рынков вводится институт
«общественно значимых рынков»;

2) государственное регулирование цен распространяется на товары (работы, услуги) субъектов общественно значимых рынков в областях розничной реализации электрической энергии энергоснабжающими организациями; организации и проведения централизованной торговли электрической энергией, обеспечения готовности торговой
системы к проведению централизованных торгов, централизованной покупке и продаже электрической энергии, произведенной объектами по использованию возобновляемых источников энергии; розничной реализации товарного газа, розничной реализации сжиженного нефтяного газа через групповые резервуарные установки; оказания услуг аэропортов на внутренних рейсах: посадка-высадка пассажиров (посредством телескопического трапа), предоставление в аренду помещений аэропорта, используемых в целях обеспечения перевозочного процесса, обработка грузов, предоставление рабочего места (площади) для регистрации пассажиров, обеспечение воздушных судов авиационными горюче-смазочными материалами; оказания услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом и локомотивной тяги, за исключением услуг по предоставлению в аренду железнодорожных грузовых вагонов и услуг оператора вагонов (контейнеров) и услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом в транзитном сообщении через территорию Республики Казахстан.

В части антиконкурентных соглашений (ст. 169 Предпринимательского кодекса):

3) были внесены уточняющие поправки в п. 3 ст. 169 Предпринимательского кодекса

4) исключено определение «антиконкурентного соглашения» (п. 4 ст. 169 Предпринимательского кодекса)
На практике это может привести к тому, что при доказательстве антиконкурентных соглашений, антимонопольный орган не будет даже устанавливать, каким образом то или иное соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции.

 5) исключили всегда существовавшую допустимость соглашений об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров.

Теперь запреты ст. 169 Предпринимательского кодекса не распространяются на такие соглашения при условии, что такие соглашения не привели или не могут привести к ограничению или устранению конкуренции. На самом деле, любое подобное соглашение на практике в той или иной мере ограничивает конкуренцию.
В этой связи, «под прицел» антимонопольного органа попадут практически все лицензионные (или франчайзинговые) соглашения.

В части антиконкурентных согласованных действий (ст. 170 Предпринимательского кодекса):

6) добавлен такой обязательный элемент для доказывания наличия «согласованных действий» как действия ограничивают конкуренцию.
Так в п. 1 устанавливается запрет на согласованные действия субъектов рынка, осуществляющих производство, реализацию товаров, направленные на ограничение конкуренции. Соответственно, чтобы доказать наличие запрещенных согласованных действий, антимонопольному органу необходимо одновременно доказать, что:

• действия ограничивают конкуренцию (эффект); и
• действия направлены на ограничение конкуренции (цель).

7) элемент «действия субъектов рынка должны быть заранее известны каждому из них» дополнен фразой в связи с публичным заявлением одного из них или публичным размещением информации одним из них о совершении таких действий

 8) элемент «действия субъектов рынка не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка» добавили списком примеров: изменение налогового и иного законодательства Республики Казахстан, динамики потребления, тарифов на услуги субъектов естественных монополий, цен на сырье и товары, используемые при производстве, реализации товаров.
Надо отметить, что предоставленный список примеров, по всей видимости, является исчерпывающим – в отличие от списка, используемого в ст. 9 Модельного закона «О конкуренции».
Соответственно, есть риск того, что иные обстоятельства не будут признаны в равной мере влияющими на данных субъектов рынка.

9) в элемент «совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов» (безопасная гавань) добавили дополнение: При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять пять и более процентов.
Полагаем, здесь речь не идет о том, что согласованные действия отсутствуют в случае участия в них мелких игроков. По всей видимости, к таким субъектам рынка с долей менее 5% претензии предъявляться не будут.

В части злоупотребления доминирующим или монопольным положением (ст. 174 Предпринимательского кодекса):

10) установлено, что для квалификации действия (бездействия) в качестве злоупотребления данные действия (бездействие) должны ущемлять законные права конкретного субъекта рынка или неопределенного круга потребителей. Так, ранее Предпринимательский кодекс использовал термин «иные лица».

 11) приведены не исчерпывающие примеры оправданных причин для применения «доминантами» разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями – когда применение разных цен / условий обусловлено разными затратами на производство, реализацию и доставку товара, недискриминационным применением системы скидок, учитывающей объемы продаж, условия оплаты, сроки действия договора.

12) по необоснованному отказу от заключения договора или от реализации товара уточнено, что отказ либо уклонение считается обоснованным в случае, если в момент обращения покупателя отсутствует требуемый объем производимого или реализуемого товара, в том числе в связи с заключением договоров о продаже соответствующего товара.

13) принудительное разделение или выделение в случаях злоупотребления доминирующим или монопольным положением теперь может быть возможно только, если субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное положение, дважды в течение одного календарного года привлекался к административной ответственности за нарушения, предусмотренные статьей 174 и продолжает совершать действия, ограничивающие конкуренцию – ранее могли быть нарушения по статьям 169, 170 и 174 (п. 1 ст. 231 Предпринимательского кодекса).

В части антиконкурентных действий, соглашений государственных органов, местных исполнительных органов (ст. 194 Предпринимательского кодекса):

14) в предмет запретов статьи также добавили «бездействие».

15) к субъектам запретов добавили также «организации, наделенные государством
функциями регулирования деятельности субъектов рынка».

В части «антимонопольного комплаенса» (новая ст. 195-1 Предпринимательского кодекса):

16) под «антимонопольным комплаенсом» понимается система мер по предупреждению нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

17) для внедрения антимонопольного комплаенса субъект (субъекты) рынка вправе принимать акты антимонопольного комплаенса: внешний акт (предусматривает политику и правила добросовестной конкуренции субъекта (субъектов) рынка на соответствующем товарном рынке) и внутренний акт (предусматривает методы, способы оценки рисков, порядок организации работ субъектом (субъектами) рынка по управлению рисками
совершения нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции).

18) проект внешнего акта антимонопольного комплаенса может быть направлен субъектом (субъектами) рынка в антимонопольный орган для установления его соответствия типовому внешнему акту антимонопольного комплаенса – проект подлежит рассмотрению в течение месяца.

19) рассмотренный антимонопольным органом проект внешнего акта антимонопольного комплаенса в случае установления его соответствия типовому внешнему акту антимонопольного комплаенса является актом разъяснения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении конкретного субъекта рынка (конкретных субъектов рынка) или применительно к конкретной ситуации.
Надо отметить, что комментируемые нормы не устанавливают каких-либо гарантий от последующих претензий антимонопольного органа к тем субъектам рынка, которые ранее согласовали внешний акт антимонопольного комплаенса.

В части анализа состояния конкуренции на товарных рынках (ст. 196 Предпринимательского кодекса):

 20) этапы анализа состояния конкуренции на товарных рынках теперь прямо прописали в Предпринимательский кодекс (ранее они значились лишь в Методике).

21) анализ состояния конкуренции на товарных рынках теперь будет проводиться при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, а также выявлении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением в целях определения доли (долей) доминирования субъекта (субъектов) рынка. В таком случае анализ не включает определенные этапы (оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке и определение обстоятельств или признаков, свидетельствующих о наличии препятствий, затруднений либо иных ограничений деятельности субъектов рынка, влияющих на развитие конкуренции, в том числе определение барьеров входа на товарный рынок).

22) в случае, если анализ состояния конкуренции на товарных рынках при выявлении признаков злоупотребления доминирующим или монопольным положением показал, что доля субъекта рынка составляет более 35, но менее 50% или присутствует совокупное  доминирование субъектов рынка, анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке проводятся с соблюдением всех этапов.

В части уведомления о наличии в действиях (бездействии) субъекта рынка признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции (ст. 199 Предпринимательского кодекса):

23) подобное уведомление теперь может быть направлено и в случае наличия признаков недобросовестной конкуренции.
24) подобное уведомление теперь может быть направлено в случае признаков любых видов злоупотреблений доминирующим или монопольным положением, кроме установления, поддержания монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен. Ранее уведомление направлялось в 3 (трех) случаях:

1) установление ограничений на перепродажу купленных у него товаров по территориальному признаку, кругу
покупателей, условиям покупки, а также количеству, цене;
2) необоснованный отказ от заключения договора или от реализации товара с отдельными покупателями при наличии на момент обращения возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на предложение озаключении такого договора в срок, превышающий тридцать календарных дней;
3) необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, субъектов рынка при наличии возможности производства или поставки.

В части экономической концентрации:

25) экономическая концентрация, совершенная без согласия антимонопольного органа, которая привела к установлению или усилению доминирующего положения субъекта рынка или группы лиц, теперь не может быть признана судом недействительной (п. 6 ст. 200 Предпринимательского кодекса).

26) «участие в сделке субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке» исключено как один из триггеров для необходимости получения согласия на экономическую концентрацию или направления уведомления (п. 3 ст. 201 Предпринимательского кодекса).

27) в случае, если лица, участвующие в сделке (группа лиц), осуществляют деятельность по реализации аналогичных или взаимозаменяемых товаров и (или) наличии признаков ограничения конкуренции, проводится анализ состояния конкуренции на товарных рынках. При этом, срок рассмотрения ходатайства приостанавливается (п. 5 ст. 205 Предпринимательского кодекса).

28) с 45 до 30 календарных дней сокращен срок для направления антимонопольным органом предписания о необходимости отмены сделки лицу, направившему уведомление (п. 1 ст. 209 Предпринимательского кодекса).

В части расследований:

29) антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках до проведения расследования при наличии признаков, предусмотренных пунктом 3 статьи 169, пунктом 1 статьи 170 и статьей 174 Предпринимательского кодекса (п. 2 ст. 218 Предпринимательского кодекса).

30) приказ о проведении расследования теперь должен содержать дополнительные данные, такие как основания для проведения расследования, признаки нарушения законодательства, права лиц, участвующих в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции (п. 3 ст. 218
Предпринимательского кодекса).

31) срок проведения расследования увеличен с 2 (двух) до 3 (трех) месяцев. При этом, как и ранее, срок может быть продлен, но не более чем на 2 (два) месяца (п. 4 ст. 218 Предпринимательского кодекса).

32) добавлено основание для приостановления расследования – необходимость проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках в случае, если при проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции будет установлено, что несмотря на превышение доли в 50% на рынке определенного товара положение субъекта рынка на товарном рынке не является доминирующим (п. 1 ст. 222 Предпринимательского кодекса)

 33) по результатам расследования нарушений антимонопольный орган принимает одно из перечисленных решений (ранее было «соответствующее(-ие) решение(-я)») (п. 1 ст. 224 Предпринимательского кодекса):\

• прекращении расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции по основаниям, предусмотренным статьей 223 Предпринимательского кодекса;
• возбуждении дела об административном правонарушении и в случаях, установленных подпунктами 1) и 2) пункта 1 статьи 226 Предпринимательского кодекса, вынесении предписания;
• вынесении предписания об устранении нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;
• передаче материалов в правоохранительные органы для производства досудебного расследования.

Надо отметить, что подобная формулировка может привести к проблемам в правоприменительной практике. Так, к примеру, одним из оснований прекращения расследования является наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или отсутствии нарушения законодательства Республики
Казахстан в области защиты конкуренции. Нелогично будет прекращать расследование и не привлекать к ответственности виновных лиц в случае наличия судебного акта с выводами о наличии нарушений. Далее не отрегулированы последующие действия антимонопольного органа в случае прекращения досудебного расследования за отсутствием состава. Также появилась коррупционная возможность вынести предписание об устранении нарушений вместо возбуждения дела об административном правонарушении и вынесения предписания.

34) установлен срок для предоставления объекту расследования проекта заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции – не менее чем за тридцать календарных дней до окончания расследования (п. 1-1 ст. 224 Предпринимательского кодекса).

35) изменен срок для обращения объекта расследования для передачи на рассмотрение согласительной комиссии проекта заключения по результатам расследования нарушений – не менее чем за 20 (двадцать) календарных дней до завершения расследования (ранее было 7 рабочих дней) (п. 2 ст. 224 Предпринимательского кодекса).

36) срок для утверждения заключения по результатам расследования сокращен с 30 (тридцати) календарных до 10 (десяти) рабочих дней (п. 4 ст. 224 Предпринимательского кодекса).

37) в полномочия антимонопольного органа добавлен новый вид предписания «о необходимости отмены сделок путем расторжения или признания их недействительными при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией».
Данное нововведение также крайне интересно. Фактически антимонопольный орган наделяется полномочиями суда по признанию сделок недействительными.


Амир Бегдесенов

Источник: http://www.szp.kz/

Возврат к списку