Можно ли заключить прямой (из одного источника путем прямого заключения договора) договор с Поставщиком, имеющим свидетельство о внесении сведений в государственный реестр прав на объекты, охраняемые авторским правом?

 Согласно пункту 3 статьи 5 Закона РК «О государственных закупках» (далее – Закон), при составлении годового плана государственных закупок (предварительного годового плана государственных закупок) заказчик обязан разделить товары, работы, услуги на лоты по их однородным видам и месту их поставки (выполнения, оказания).

В соответствии с пунктом 2 статьи 13 Закона, заказчик определяет способ осуществления государственных закупок в соответствии с настоящим Законом, за исключением перечня товаров, работ, услуг, по которым способ осуществления государственных закупок определяется уполномоченным органом.

Заказчики при определении способа осуществления государственных закупок стремятся к выбору конкурентных способов государственных закупок. Так, в соответствии с пп. 3 пункта 3 статьи 39 Закона, государственные закупки способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках осуществляются в случаях приобретения товаров, услуг, являющихся объектами интеллектуальной собственности, у лица, обладающего исключительными правами в отношении приобретаемых товаров, услуг, а также работ по корректировке предпроектной или проектно-сметной документации у лица, разработавшего данную предпроектную или проектно-сметную документацию.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 41 Закона, государственные закупки товаров, работ, услуг способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках по основаниям, предусмотренным пунктом 3 статьи 39 настоящего Закона, осуществляются в исключительных случаях, когда невозможно приобрести такие товары, работы, услуги иными способами, указанными в подпунктах 1), 2), 3) и 5) пункта 1 статьи 13 Закона.

Пунктом 3 статьи 41 Закона предусмотрено, что заказчик не позднее десяти рабочих дней со дня заключения договора о государственных закупках обязан разместить на веб-портале государственных закупок отчет о государственных закупках из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках по форме, определенной правилами осуществления государственных закупок.

Отчет должен содержать следующее:

1) сведения о должностном лице, принявшем решение о заключении договора о государственных закупках способом из одного источника путем прямого заключения договора о государственных закупках;

2)обоснование причин невозможности осуществления государственных закупок иными способами, указанными в подпунктах 1), 2), 3) и 5) пункта 1 статьи 13 Закона;

3) обоснование выбора поставщика;

4) обоснование цены заключенного договора о государственных закупках, а также иные условия договора о государственных закупках. При этом, согласно пункту 4 статьи 41 Закона, решение об осуществлении государственных закупок данным способом принимается первым руководителем заказчика либо лицом, исполняющим его обязанности, либо руководителем аппарата центрального государственного органа или иным осуществляющим полномочия руководителя аппарата должностным лицом.

Лицо, принявшее решение об осуществлении государственных закупок данным способом, несет персональную ответственность за соблюдение принципов государственных закупок, предусмотренных подпунктом 1) статьи 4 Закона (п. 5 ст. 41 Закона). На основании вышеизложенного, с 1 января 2022 года государственные закупки товаров, работ, услуг способом из одного источника путем прямого заключения договора осуществляются в исключительных случаях, когда невозможно приобрести такие товары, работы, услуги способами конкурса, аукциона, запроса ценовых предложений, через товарные биржи. При этом, невозможность осуществления государственных закупок конкурентным способом обосновывается в размещаемом отчете о государственных закупках из одного источника путем прямого заключения договора.

Таким образом, проведение закупок путем прямого заключения договора осуществляется решением первого руководителя заказчика либо лица, исполняющего его обязанности, либо руководителя аппарата центрального государственного органа или иного осуществляющего полномочия руководителя аппарата должностного лица, основанным на обосновании невозможности осуществления государственных закупок конкурентными способами. Вместе с тем, согласно позиции уполномоченного органа в области интеллектуальной собственности – Министерства юстиции Республики Казахстан, норма подпункта 3) пункта 3 статьи 39 Закона вытекает из принципа соблюдения прав на объекты интеллектуальной собственности, содержащиеся в закупаемых товарах (п. 9 ст. 4 Закона).

При этом необходимо понимать, что указанная норма предусмотрена для случаев, когда кроме как у лица, обладающего исключительными правами, закупить товар/услугу, являющиеся объектами интеллектуальной собственности, невозможно. То есть, норма о специальном порядке закупок объектов интеллектуальной собственности не является абсолютной.

Для предотвращения злоупотреблений она должна применяться с учетом специфики товаров и услуг, на которые может распространяться правовая охрана, с пониманием основ регулирования прав интеллектуальной собственности.

Кроме того, следует учитывать, что на рынке может быть несколько объектов интеллектуальной собственности, обладающих аналогичными или сходными характеристиками. В этом случае нельзя произвольно выбирать для заключения договора любого обладателя исключительных прав на определенный объект интеллектуальной собственности по любой цене.

На основании принципа оптимального и эффективного расходования денег, используемых для государственных закупок, заказчик должен выбирать для закупки тот товар или услугу, которые имеют более низкую цену.

Таким образом, учитывая, что на рынке имеется конкурентная среда по установке детских малых спортивных игровых комплексов (качели, элементы детской площадки, горки, тренажерные объекты) полагаем, что приобретение таких услуг в рамках подпункта 3) пункта 3 статьи 39 Закона не допустимо. В свою очередь, отмечаем, что в соответствии с пунктом 4 статьи 60 Закона «О правовых актах», государственные органы, проводящие государственную политику, осуществляющие регулирование и управление в определенной отрасли (сфере деятельности) или к компетенции которых отнесено решение соответствующих вопросов, либо иные государственные органы в соответствии с предоставленными им полномочиями могут давать в пределах своей компетенции разъяснения нормативных правовых актов в отношении конкретных субъектов или применительно к конкретной ситуации. Такие разъяснения не имеют обязательной юридической силы и носят рекомендательный характер.